Avukatların Başörtüsü Serbestisi

Kurul, avukatların başörtüsü ile duruşmalara girmesine olanak tanıyan, Danıştay 8. Dairesinin kararına yapılan itirazı 5'e karşı 12 üyenin oyuyla reddetmişti. Danıştay 8. Dairesi, davayı esastan görüşerek karara bağlayacak.

Kurul kararının gerekçesinde, yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli koşulların gerçekleştiği dikkate alınarak, yürütmenin durdurulması isteminin kabul edildiği belirtilerek, davalı Türkiye Barolar Birliğince öne sürülen konuların, bu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği, bu nedenle itirazın reddine karar verildiği bildirildi.

-Karşı oy gerekçeleri-

Çoğunluk görüşüne katılmayan 5 üyenin karşı oy gerekçesinde ise Avukatlık Kanunu ilgili hükümleri, kanunun genel gerekçesi ve adalet kavramının evrensel kabul edilen ilkeleri uyarınca, savunmanın hüküm ve iddia makamı ile yargılama sürecinin ayrılmaz bir parçası, kurucu unsuru olduğu konusunda bir duraksama bulunmadığı vurgulandı.

Avukatların yükümlülükleri ve sahip oldukları statülerin ilgili kanunlarla belirlendiği anımsatılan gerekçede, avukatların bu yükümlülüklerine ve statülerine gölge düşürecek herhangi bir olgunun, adaletin gerçekleşmesi önünde engel oluşturacağı savunuldu.

Karşı oy gerekçesinde, şu görüşlere yer verildi:

"Danıştay 8. Dairesinin kararındaki çoğunluk görüşünün benimsenmesi halinde ise avukatlık mesleği tarihsel kazanımlarından soyutlanarak adliyede icra edilen sadece kazanç gayesi güden bir serbest meslek konumuna indirgenmiş olacaktır. Bu sonuç sadece avukatlık mesleği açısından bir geri adım olmakla kalmayıp, adaletin kurucu unsurlarından birinin güç kaybetmesi ve dolaylı olarak da adaletin gerçekleşmesinin giderek daha da zorlaşması anlamına gelecektir. Avukatlık mesleğinin belirtilen niteliği itibarıyla hukuki statüsüne uygun, mesleki kurallarının olması gerektiği kuşkusuzdur. Ayrıca bu mesleki kuralların öncelikle duruşmalarda kıyafet konusundaki hakim ve savcılara paralellik taşıması gerekmektedir.

Avukatların adaletin diğer unsurları savcı ve hakimlerden ayrı değerlendirilmesi sonucuna yol açacak şekilde, avukatlığın serbest meslek olduğu gerekçesine dayanılarak dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olduğu yolunda yapılan bu yorumların doğru olmadığı kanaatine ulaşılmıştır."

-"Hakim ve savcıların da duruşmalara başları kapalı çıkabilecekleri sonucu"-

Karşı oy gerekçesinde, Avukatlık Kanunun 49. maddesinde "avukatların mahkemelere TBB'nin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorunda oldukları" hükmünün yer aldığı, TBB'nin meslek kurallarının da 1989 yılından bu yana uygulandığı hatırlatıldı. TTB meslek kurallarındaki dava konusu 20. maddenin yasal dayanağının olmadığının söylenemeyeceği ifade edilen gerekçede, şu görüşlere yer verildi:

"TBB Genel Kurulunca yapılan resmi kılığı belirleme işleminin, din ve vicdan özgürlüğüne getirilen bir kısıtlama içerdiği, bu nedenle kısıtlamanın her halükarda yasayla yapılmış olması gerektiğini iddia etmek Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilgili kararları ışığında mümkün değildir.

Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına ilişkin yönetmelikteki düzenlemenin, nüfus ve aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliğine ilişkin olması nedeniyle bu davada uygulanması hukuken mümkün değildir. Aksinin kabulü hakim ve savcıların da duruşmalara başları kapalı çıkabilecekleri sonucunu yaratacaktır."

-Düzenleme AİHM içtihatlarına aykırı değil-

Karşı oy gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin kamusal alanda başörtüsüne ilişkin düzenlemeler konusundaki ve Refah Partisinin kapatılmasına ilişkin kararları ile Danıştayın benzer konularda verdiği kararlarda, kamusal alanda dinsel giysi ve simgelerin kullanılmasının laik hukuk devleti ilkesine aykırı bulunduğu sonucuna varıldığı belirtildi.

AİHM'in de konuya ilişkin kararlarındaki tespitlere yer verilen gerekçede, dava konusu düzenlemenin, hukuka, konuya ilişkin Danıştay ve Anayasa Mahkemesi ile AİHM içtihatlarına aykırı olmadığı görüşüne yer verildi.

Bir üyenin yazdığı farklı karşı oy gerekçesinde de yürütmesi durdurulan düzenlemenin avukat kimlik kartıyla değil avukatların görevlerini yaparken uymak zorunda oldukları kılık kıyafet uygulamasıyla ilgili olduğu ifade edildi.

Davalı TBB'nin, bireysel işlemin dayanağı olarak yürütmesi durdurulan maddeyi gösterdiği ifade edilen gerekçede, buna rağmen düzenlemenin, başörtülü fotoğrafın avukat kimlik kartında yer alması istemiyle açılan davada bireysel işlemin dayanağı kabul edilemeyeceği vurgulandı. Karşı oy gerekçesinde, davalı idarenin hukuki nitelendirmesine bağlı olmaksızın, idari yargı mercilerinin bu nitelemeyi re'sen de yapabilecekleri ifade edilen gerekçede, "Aksi durumun kabulü, bu davada davacının istemini aşan bir sonuç doğuracak, kadın avukatların kapalı, erkek avukatların ise şapka, bere gibi başlıklarla mahkemelerde görev yapmalarının önünü açacak olup, bunun ise isteme bağlı olma ilkesinin ihlali sonucunu yaratacağı kuşkusuzdur" görüşü savunuldu.

-Başörtülü avukat dava açmıştı-

Avukat kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığı başvuru, başörtülü fotoğraf verdiği gerekçesiyle Türkiye Barolar Birliğince reddedilen başörtülü bir avukat, Türkiye Barolar Birliği meslek kurallarının 20. maddesinin iptali istemiyle Danıştay'da dava açmıştı.

Davayı görüşen Danıştay 8. Dairesi, 20. maddedeki ''Avukat ve avukat stajyerleri mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle başları açık olarak mahkemelerde görev yaparlar'' düzenlemesindeki ''başları açık'' ibaresinin yürütmesini oy çokluğu ile durdurmuştu.

Davalı Türkiye Barolar Birliği, Danıştay 8. Dairesinin bu kararına itiraz etmiş ve başvuruyu görüşen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu itirazı oy çokluğuyla reddetmişti.